王某诉徐某、湖北鑫华建筑安装工程有限公司定金合同纠纷

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2021.3.2021:42:29 评论 23 次

原告:王某,男,汉族,1969年11月13日出生,身份证住址云南省楚雄彝族自治州大姚县金碧镇。

被告:徐某,男,汉族,1963年2月11日出生,身份证住址四川省泸县玄滩镇。

被告:湖北鑫华建筑安装工程有限公司,住所地湖北省武穴市栖贤路50号。

法定代表人:吴正道,系该公司经理。

委托代理人:石光恒,系北京盈科(武汉)律师事务所律师,特别授权代理。

被告:卢某,男,汉族,1966年10月5日出生,身份证住址四川省泸县喻寺镇。

审理经过

原告王某诉被告徐某、湖北鑫华建筑安装工程有限公司、卢某华定金合同纠纷一案,本院于二0一六年十一月十五日立案后,依法适用普通程序,于二0一七年二月二十七日公开开庭进行了审理。原告某、被告湖北鑫华建筑安装工程有限公司委托代理人石光恒到庭参加了诉讼,被告徐某、卢某经本院公告传唤未到庭应诉,本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

原告诉称

原告向本院提出诉讼请求:1、依法判令被告立即向原告返还订金60000元及违约金60000元,合计120000元;2、依法判令第二、三被告承担连带支付责任;3、本案诉讼费由被告承担。庭审中原告明确第一项诉讼请求中被告为徐正刚。事实和理由:原告王某(云南大拇指建筑装饰工程有限公司)于2014年5月2日与被告徐正刚签订了《石林县公租房内外墙涂料刮白工程施工》承诺协议。协议约定:由被告徐某代表湖北鑫华建筑安装工程有限公司云南分公司把石林县公租房内外墙刮白工程施工合同签订给原告云南大拇指建筑装饰工程有限公司施工,承诺按施工合同的内容签订最终合同。并承诺如果2014年8月31日前进不了场签订不了合同愿意退回云南大拇指建筑装饰工程有限公司王某交的订金60000并支付违约金60000,共计120000元整。经原告多次向被告电话催要,被告仍拒绝向原告支付上述款项。

被告辩称

被告湖北鑫华建筑安装工程有限公司辩称,1、我公司不是本案的适格被告,承诺协议与我公司及云南分公司无关,没有我公司印章,我公司不是合同主体。该协议签署人徐某是个人,而徐正刚与我公司没有关系,不是我公司员工,我公司也没有授权其对外签订合同。因此,本案不应当列我公司为被告,被告只能是徐某个人。2、本案已超过诉讼时效,原告在法定履限期内从未向我公司及云南分公司主张过权利,本公司也不知道原告所举证据《收条》的存在。同时《收条》是徐正刚个人所写,原告所举证据电话催款只能证明原告向徐某个人主张过权利,且该证据可以证明是徐某个人签的。同时应该注意到该《收条》上没有注明是“已收订金”,该《收条》与承诺协议没有法律上的必然联系。有可能是原告与徐某其他经济往来发生的收付款行为。3、承诺协议不符合合同成立的形式要件,该协议只是一个承诺合同,且没有云南分公司盖章及授权,该协议不能成立。4、原告在诉状中承认最终合同未签订,其主张违约金6万元没有事实及法律的依据。正式合同没有签订,合同没有成立,何来违约责任?就算有违约责任,违约金条款不得高于实际损失。协议上写的是订金而不是定金。不能使用定金的双倍返还原则。定金的双倍返还使用的前提是主合同成立,而本案中主合同并没有成立。5、我公司并没有在石林项目部承接工程,因我公司不是石林项目的实际施工人,自然不存在对外分包工程的问题。6、我公司云南分公司在2014年5月份申请注销,在2014年11月19日已完成注销。我公司云南分公司在云南已没有任何项目。

被告徐某、卢某未到庭应诉也未提交证据材料。

本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证,被告徐某、卢某未到庭应诉视为放弃质证权利。

本院查明

对当事人无异议的证据,本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实,本院认定如下:被告湖北鑫华建筑安装工程有限公司对原告提交证据真实性均不予认可,因原告提交证据产生于原告与徐某之间,被告徐某未到庭质证视为放弃质证权利,被告湖北鑫华建筑安装工程有限公司未提交证据证明原告提交的证据虚假,对原告提交的证据本院予以确认。

根据当事人陈述和经审查确认的证据,本院认定事实如下:

2014年5月2日,原告王某与被告徐某在拟定《施工合同》后,签订《承诺协议》内容为本人于2014年5月2日郑重向云南大拇指建筑装饰工程有限公司王伟作出如下承诺:一、本人已仔细阅读并充分理解石林公租房内外墙刮白施工合同,本人愿意完全遵守该合同各项规定。二、本人徐某代表湖北鑫华建筑安装工程有限公司云南分公司把该石林公租房内外墙刮白施工合同给云南大拇指建筑装饰工程有限公司施工,承诺按施工合同的内容签订最终合同。三、本人承诺如2014年8月31日前进不了场签不了合同愿意退回云南大拇指建筑装饰工程有限公司王伟交的订金60000元整并支付违约金60000元整共计120000元整。四、承诺石林公租房内外墙刮白工程总承包费220000元整,保证内外墙刮白工程不低于11万平方米。五、承诺工程单价:1、外墙腻子粉、外墙乳胶漆;2、内墙腻子灰刮白均算单价19元/㎡。六、签字当日云南大拇指建筑装饰工程有限公司即交订金总承包费60000元整给徐正刚,余款160000元正式合同签订进场补齐。七、本承诺协议一经双方签字盖章即刻生效,具有法律效力,受法律保护。八、赔偿事宜,双方协商解决。若协商不成,可提交被承诺方属地人民法院起诉。本承诺一式两份双方各持一份。九、附件:施工合同。被告卢祥华作为现场见证人在《承诺协议》上签字。同日被告徐正刚向原告王伟出具《收条》确认收到王伟人民币60000元整。

本院认为

本院认为,被告徐某在《承诺协议》中承诺于2014年8月31日前签订《施工合同》,并收取原告订金60000元,如不签订协议则支付60000元违约金,该《承诺协议》违约后所承担的违约责任为返还订金并支付与订金同等金额的违约金,等同于双倍返还,合同中的“订金”具备定金性质,双方签订的《承诺协议》为定金合同。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十五条规定:当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的,给付定金一方拒绝订立主合同的,无权要求返还定金;收受定金方拒绝订立合同的,应当双倍返还定金。第一百二十一条规定:当事人约定的定金数额超过主合同标的额百分之二十的,超过部分,人民法院不予支持。《承诺协议》确认的主合同标的额为220000元,因此《承诺协议》中符合定金性质应承担双倍返还违约责任的款项为44000元。被告徐某未按《承诺协议》签订《施工合同》应按合同约定向原告返还所收取的60000元款项,对原告要求被告徐某返还60000元的诉讼请求,本院予以支持。原告要求被告徐某支付违约金60000元的诉讼请求,因合同性质为定金合同,对超过法律允许的定金数额部分的违约责任本院不予支持,对原告违约金的诉请,本院支持被告徐某向原告支付违约金44000元。《承诺协议》并无被告湖北鑫华建筑安装工程有限公司的公章,原告提交的被告徐某的名片,尚不足以证明徐某有权代表湖北鑫华建筑安装工程有限公司与原告签订协议,对原告要求被告湖北鑫华建筑安装工程有限公司承担连带还款责任的诉讼请求,本院不予支持。被告卢祥华为《承诺协议》的见证人,无须履行合同义务,对原告要求被告卢某承担连带还款责任的诉讼请求,本院不予支持。据此,依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十五条、第一百二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条、第一百四十四条之规定判决如下:

裁判结果

一、被告徐某于本判决生效之日起十日内向原告王伟返还款项60000元;

二、被告徐某于本判决生效之日起十日内向原告王伟支付违约金44000元;

三、驳回原告王伟对被告湖北鑫华建筑安装工程有限公司的诉讼请求;

四、驳回原告王某对被告卢某的诉讼请求;

五、驳回原告王某其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延期间的债务利息。

案件受理费2700元,由被告徐某承担。

如不服本判决,可于接到判决书之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本,上诉于云南省昆明市中级人民法院。

双方当事人均服判的,本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决,享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行,申请执行的期间为二年。

审判人员

审判长唐旭霞

人民陪审员普兴明

人民陪审员吴菡

裁判日期

二〇一七年三月八日

书记员

书记员陈渝

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