关于双倍工资若干问题的分析

摘要

2008年1月1日和2008年9月18日,国务院总理温家宝先后签署国务院令,并先后公布了《劳动合同法》及《劳动合同实施条例》,这两个法规,自发布之日起实行。与以往相关法规,这两个法规,增加了用人单位未依法与劳动者签订书面劳动合同的相关法律责任,这是这两年的劳动争议事件的热点,我在这里探讨一下。

2008年1月1日和2008年9月18日,国务院总理温家宝先后签署国务院令,并先后公布了《劳动合同法》及《劳动合同实施条例》,这两个法规,自发布之日起实行。与以往相关法规,这两个法规,增加了用人单位未依法与劳动者签订书面劳动合同的相关法律责任,这是这两年的劳动争议事件的热点,我在这里探讨一下。

这一新增法规的目的,是为了解决现实中劳动合同签订低的这一矛盾,书面劳动合同的签订,有利于规范用工,有利于保护劳动者的合法权利,有利于劳动者提供证据通过诉讼途径解决劳动争议。

    因此,《劳动合同法》第10条规定,已建立劳动关系同时订立书面劳动合同的,应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同,《劳动合同法》第82条规定,《劳动合同法实施条例》第7条规定,用人单位自用工之日起超过一个月(不满一年)不与劳动者签订书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付2倍工资,用人单位违反法律规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的,自应当订立无固定期限劳动合同之日起自劳动者每月支付2倍工资。

    对于支付双倍工资的,在实现中存在以下难点、焦点问题,我来做一个分析、探讨:

    一、用人单位以劳动者拒绝订书面劳动合同为由抗辩,不支付双倍工资,怎么办呢?

我认为:签订书面劳动合同,是用人单位与劳动者互相配合才能完成的工作,如果劳动者主观上存在过错,故意不与用人单位签订书面劳动合同,以图获得双倍工资,这种情形,就不能惩罚用人单位,但是签订劳动合同的主要义务在用人单位,这种情形,用人单位应当提供对单位自己有利的证据,这些证据为:1、书面通知劳动者订立书面劳动合同的通知;2、劳动者不订立劳动合同的声明。当单位有证据证明劳动者拒签劳动合同的情形,劳动者主张双倍工资应不予支持。这才符合立法目的,体现公平公正,同时,《劳动合同法实施条例》规定,劳动者不与用人单位签订书面劳动合同的,用人单位可通知与劳动者终止劳动关系,并依法支付经济补偿金,这也是用人单位处理这一问题的方法。

    二、用人单位在哪些情形下,不应当视为签订了书面劳动合同在实践中,当劳动者诉请双倍工资的时候,用人单位会拿出由劳动者签字的会议纪要、书面申请,以及与其它主体签订的用工协议书,主张已视为与劳动者签订了劳动合同,我认为,书面劳动合同应符合劳动合同的相关法律法规、形式、内容,用人单位的以上主张不成立。

    三、用人单位与劳动者签订了书面劳动合同,可不交给劳动者,怎么办?

在实践中,出现这种情况,劳动者主张双倍工资,很难得到支持。可劳动者如何救济自己的权利呢?《劳动合同法》第8条规定,劳动者可向劳动行政部门申诉,由劳动行政部门责令改正,给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任,至于损害怎么认定、计算,在实践中,实际操作很难。因此,我在这里提醒一下劳动者不要与用人单位签订空白劳动合同,当出现这种情况时,及时向劳动行政部门投诉,以保护自己合法权益。

    四、一年以后,可否继续主张双倍工资?

    根据《劳动合同法实施条例》第7条之规定,视为用人单位与劳动者订立无固定期限劳动合同,并应当立即与劳动者补订书面劳动合同,如果用人单位不与劳动者订立书面劳动合同,是否应当支付双倍工资呢?有些劳动者将《劳动合同法实施条例》第7条与《劳动合同法》第82条结合,认为应继续支付双倍工资,实际上,根据立法精神,这里不应再适用双倍工资和不订立无固定期限劳动合同的规定,而应通过劳动纠察、劳动仲裁等途径来促进用人单位与劳动者补订书面劳动合同。

    五、关于谁有义务与劳动者签订书面劳动合同的问题。

    在司法实践中,用人单位经常以与劳动者不存在劳动关系为由抗辩,主张自己没有义务与劳动者签订书面劳动合同,这是一个比较复杂的问题,我们可以从以下方面把握:

    1、用人单位应当具备用工主体资格,因此,谁主体,谁被告,谁就有义务与劳动者签订书面劳动合同,自然人是不具有用工主体资格的。

    2、劳动者被用人单位派到其分支机构或持有股份的单位以及其他法人单位工作,且仍与派出单位保持劳动关系的,应当与派出单位签订劳动合同。

    3、不具备合法用人资格,实行相关经营或承包经营的,其招用的劳动者与具有合法用人资格的出租方式或发包方签订劳动合同,出租方或发包方应在出租合同或发包合同中就承租方式、承包方用人应承担的责任制定约束条款。用人单位雇用劳动者推销其产品或从事劳务的,应当与劳动者签订劳动合同。

    4、劳动者在两个或两个以上用人单位就业时,应分别签订劳动合同,并依法妥善处理劳动时间、社保等事项。

    5、劳务派遣单位应当与劳动者签订书面劳动合同,履行用人单位对劳动者的义务,但劳务派遣单位必须依照公司的规定注册资本不少于50万元,否则,不具有派遣单位资质,自然也不具有用工主体资质。

    六、关于订立无固定期限劳动合同的相关问题:

   《劳动合同法》第14条规定:有下列情形之一劳动者提出或同意续订,订立劳动合同的,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同:

   1、劳动者在该用人单位连续工作满10年的;

   2、用人单位初次实行劳动合同或国有企业改制重新订立劳动合同时,劳动者在该用人单位连续工作满10年,且距法定退休年龄不足1年的;

   3、连续订立二次固定期限劳动合同,且劳动者没有本法第三十九条、第四十条第一项、第二项规定的情形,续订合同的。

   对于以上法律规定,我们可以做以下理解:

   用人单位不得以劳动者未提出签订无固定期限劳动合同而免除自己未签订无固定期限劳动合同的义务。因用人单位处于强势地位,签订书面劳动合同的主要义务在用人单位,用人单位应当依法与劳动者签订无固定期限劳动合同,只是法律将签订无固定期限劳动合同的主动权给了劳动者,只有劳动者提出签订固定期限劳动合同的,才可订立固定期限劳动合同,因此,即使用人单位提出签订劳动合同,劳动者同意的,应当订立无固定期限劳动合同。

    综上所述,我们总结出劳动者符合以上情形工作了多年,用人单位没与劳动者签订劳动合同的,适用于《劳动合同法》第14条之规定,因为:双方形成了事实劳动合同,用人单位、劳动者对续订劳动合同已形成合意,此时,用人单位应与劳动者签订无固定期限劳动合同。

关于时效问题:

    申诉时效以知道或应当知道其权力受侵害之日起计算一年,如果该职工申诉时效已越过申诉时效,应看是否有时效中断、中止的情形,如果职工合法权益连续受侵害,可根据《企业劳动争议处理条例》第23条第2项规定,以当事人有正当理由超过申诉时效的情况予以处理,并至少应为该职工追究部分期间内的合法经济利益。

总之,新的劳动合同法及实施细则公布以来,双倍工资成为了热点,但实用中,应全面把握,谨慎使用,做到法律效力与社会效力的有机统一。

 

 

撰搞人:石光恒

2010年10月6日

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