离职风险防范

摘要

例一:小王2003年10月进入某公司任文员,月薪一直是5000元。2009年2月份因为上班时与他人闲聊,被公司以小王严重违反规章制度为由解除了劳动合同。但公司却并无相关规章制度。到2009年7月份小王提起仲裁。

请问: 小王可以如何要求赔偿? 解: 要求公司支付违法解除劳动合同的赔偿金, 按双倍经济补偿金计:6.5个月*5000*2=65000元。 要求继续回去上班,并要求公司补发2月份至7月份的工资,按每月5000元计。 小王可以在上述两种要求之间选择其一。

劳动新法下的人力资源管理流程修炼系列课程(五)

离职风险防范

引言  劳动新法下的离职风险

      例一:小王2003年10月进入某公司任文员,月薪一直是5000元。2009年2月份因为上班时与他人闲聊,被公司以小王严重违反规章制度为由解除了劳动合同。但公司却并无相关规章制度。到2009年7月份小王提起仲裁。

请问: 小王可以如何要求赔偿? 解: 要求公司支付违法解除劳动合同的赔偿金,   按双倍经济补偿金计:6.5个月*5000*2=65000元。 要求继续回去上班,并要求公司补发2月份至7月份的工资,按每月5000元计。 小王可以在上述两种要求之间选择其一。

HR注意:    劳动新法下,违法解除的成本大大提高,HR在进行离职操作时不可不慎重。 北京《关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》   24、用人单位作出的与劳动者解除劳动合同的处理决定,被劳动仲裁委或人民法院依法撤销后,如劳动者主张用人单位给付上述处理决定作出后至仲裁或诉讼期间的工资,应按以下原则把握: (1)用人单位作出的处理决定仅因程序方面存在瑕疵而被依法撤销的,用人单位应按最低工资标准向劳动者支付上述期间的工资; (2)用人单位作出的处理决定因在实体方面存在问题而被依法撤销的,用人单位应按劳动者正常劳动时的工资标准向劳动者支付上述期间的工资。 劳动合同法     第八十七条 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的,应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。

问二: 讨论:离职十年后还能再申请劳动争议仲裁吗?

解:      劳动争议的仲裁时效一般从离职后开始计算,而仲裁时效为一年,因此一般情况下离职十年后申请仲裁会不予受理;但有下列两种例外: 离职后劳动者不断在向用人单位主张权利,仲裁时效不断中断,因而未过时效; 没有有效的离职后续,劳动者主张未离职。      实务中,后一种情形比较常见,使得劳动争议的隐患一直存在。 真实案例链接:

问三:      2009年,某记者才华受到某研究中心老板青睐,招聘其为主编,双方签署试用期备忘录,约定试用期为三个月,月薪15000元。但在试用期满后老板却认为该记者工作不够努力,要扣发三千元工资,且不予转正。该记者对扣发三千元工资不满,便向律师咨询可以怎样维护自己的权益。

请问: 该记者可以索赔哪些项目? 解: 补发拖欠的工资3000元及拖欠工资的25%经济补偿金750元; 违法约定试用期的赔偿金45000元; 到期终止未提前一个月通知的赔偿金15000元; 合同终止的经济   5589元以及拖欠经济补偿金的50%额外经济补偿金2794.5元。   以上各项共计:72133.5元

HR注意:       违法解除的赔偿责任加重,劳动争议的时效延长,劳动争议频发,索赔额不断增大,都要求HR们在离职阶段谨慎操作,尽量在在离职阶段把潜在的劳动争议化解。

第一章  协商解除操作

      例一:      小周于2005年2月1日进入某服装公司工作,双方未签订劳动合同。2008年7月2日达成《解除劳动关系协议书》,公司一次性补偿小周工资、经济补偿金、加班费、住房公积金、保险补偿、未签劳动合同赔偿金等费用共三万元,就此了结双方争议。但小周咨询别人后,认为仅工资与未签劳动合同的双倍工资便已经超过三万元,公司给的钱太少。于是小周在宣武区提起仲裁。     请问: 小周与公司签订的协议有效吗?

解: 工伤的赔偿协议不能低于法定标准,否则劳动者仍可主张补足差额; 和解协议中,经济补偿金的补偿标准低于法定标准时,劳动者还可以要求补足差额,除非协议中明确告知了法定标准,劳动者放弃差额; 其它工资、加班费、双倍工资、赔偿金等均可以通过协议放弃。但最好在协议中把有关项目列明。 劳动合同法   第三十六条 用人单位与劳动者协商一致,可以解除劳动合同。   第四十六条 有下列情形之一的,用人单位应当向劳动者支付经济补偿:   (二)用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的;

劳动合同法   第四十七条 经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的,按一年计算;不满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的,向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付,向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。

本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 北京《关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》

30、用人单位与劳动者就经济补偿金的给付标准自行达成的协议,如约定的给付标准低于法定标准,劳动者领取后,又在仲裁时效内主张权利,要求用人单位补足差额部分,应予以支持。但如果用人单位在协议中已明确告知劳动者相关法律或政策规定的标准,劳动者明确表示放弃权利,对其主张则不应予以支持。

例二:       2008年9月,经公司提出,员工小李同意,双方协商解除了劳动关系,签署了解除协议。离职后,小李才发现自己已经怀孕两个月,于是她又想回原公司上班。但公司不同意。

请问: 小李能要求回原单位上班吗?

解: 小李的要求不能得到支持; 协商解除适用于任何情形,除非员工能证明解除是出于欺诈、胁迫或乘人之危等情形,协商解除都能得到支持。 因此在实务中,HR应尽量运用协商解除,后患最少。

HR注意:较规范的协商解除协议应含内容 谁提出解除协议? 何时解除? 双方应向对方支付何种补偿或赔偿?何时支付? 双方的所有劳动争议均已解除,不再向对方要求其它任何劳动报酬、补偿或赔偿; 离职交接的时间、内容与程序; 明确保密义务与竞业限制义务。 上述1、2、3、4项一般应具备,5、6项视需要而定。

第二章 过错员工辞退实务操作

     问一:小赵是某公司的店长,双方于2006年5月28日签订劳动合同,合同期限为一年,后公司以小赵店内盘点差,利用职务之便私拿蛋糕和私改到货数量冲抵帐目等过错单方解除劳动合同。小赵不服,认为该解除既无事实依据,也无规章制度的依据,于是她向向仲裁委提起仲裁。

请问: 要想打赢官司,公司应该拿出哪些证据?

解: 一)公司要证明小赵确实有上述过错行为; 二)公司要拿出规章制度证明上述行为构成严重违反规章制度; 三)公司还应该拿出证据,证明该规章制度已经告知了小赵; 四)公司还应该拿出该规章制度系民主制订的证据。 实务中,具备前两个条件,只是有可能胜诉;具备前三个条件,一般能胜诉;四个条件均具备,方可万无一失。

劳动合同法:   第四条 用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度,保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。

用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时,应当经职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协商确定。

在规章制度和重大事项决定实施过程中,工会或者职工认为不适当的,有权向用人单位提出,通过协商予以修改完善。

用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示,或者告知劳动者。 劳动合同法:   第三十九条 劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:

(二)严重违反用人单位的规章制度的;………… 劳动合同法:   第四十三条 用人单位单方解除劳动合同,应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的,工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见,并将处理结果书面通知工会。

HR注意:严重违反规章制度解雇操作

尽量协商解决; 有合法生效的规章制度作为依据; 有证明严重违纪的证据——情况调查、员工检讨、谈话记录; 有工会,应通知工会,但只是通知,非必须按工会意见处理; 解除劳动合同通知书需有效送达。 HR注意:违纪解除操作流程 存在合法有效且经送达的的规章制度; 先进行事实调查,保留证据; 提出处理意见,进行法律风险评估,报领导批准; 如有工会,通知单位工会; 通知员工,办理离职手续。

 

问二:      小刘2009年起,在一家小公司上班,该公司无任何规章制度,但签订了劳动合同。小刘在三月份有五天旷工,公司以此为由将小刘解雇。小刘提起劳动仲裁,认为公司的解除没有规章制度的依据,是违法解除,但公司拿出劳动合同,指出其中约定了“每月旷工超过三天的,公司可以解除劳动合同,且不支付经济补偿金”。小刘认为该约定无效。     请问: 小刘的主张能够得到支持吗? 解: 劳动合同中的该种约定,可以理解为劳动纪律,小刘的主张极有可能被驳回; 鉴于有风险,用人单位应尽量建立规章制度,规定何种情形下属于严重违反规章制度,可以解除劳动关系。

问三:“严重失职,营私舞弊”下的解雇       小黄是某建筑公司的仓库管理员,由于在上班时间睡觉而导致公司丢失了价值5000元的材料,公司口头通知小黄解聘。      请问: 公司这样做合法吗? HR应当如何操作?

第三十九条 劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:  (三)严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;   ………… HR注意:失职或营私舞弊解除流程 规章制度或劳动合同中存在重大损害的标准; 劳动合同或规章制度中关于岗位职责有明确规定; 先事实调查,取得员工失职或舞弊并造成损失的证据——情况调查、谈话记录、员工检讨等; 提出处理意见,进行法律风险评估,报领导批准; 如有工会,通知单位工会; 通知员工,办理离职手续。

问四:辞退兼职员工      小王在一家广告公司做设计工作,但同时又私下承接其它公司的设计任务,对本职工作有一定影响。老板对其十分不满,准备解聘小王,请问: HR应当如何操作? HR注意:兼职解除操作 掌握员工兼职的证据——谈话记录、检讨、情况调查、对方单位出具的证明等; 如可证明该种兼职对本职工作形成严重影响,可以直接解除,但比较困难; 书面告知员工改正,通知后仍有兼职行为的,可以解除; 在规章制度中明确规定不得兼职或兼职必须申报,否则视为严重违反规章制度。此时按严重违反规章制度的流程操作。   劳动合同法:   第三十九条 劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:    (四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的

 

问五:某单位招聘项目经理,要求3年以上类似项目的操作经验,小王由于在某大公司的丰富经验被录用。后在实际工作中能力明显不足,引起公司对其工作经历的怀疑。经查小王根本没在那家公司工作过,只是在应聘时伪造了工作经历。     请问:  单位的HR应当如何操作? HR注意:欺诈解除操作 入职流程应规范:入职时有关简历、入职登记表等信息,让员工亲笔填写;员工提供的有关材料复印件应由其签名确认真实性; 取得员工存在欺诈的证据; 提出处理意见,进行法律风险评估,报领导批准; 如有工会,通知单位工会; 通知员工,办理离职手续。

劳动合同法:   第二十六条 下列劳动合同无效或者部分无效:

(一)以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;

(二)用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的;

(三)违反法律、行政法规强制性规定的。

(五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的;

(六)被依法追究刑事责任的。

问六:小张应聘进入一家商贸公司做销售员,签订2年劳动合同,试用期3个月,后因小张业绩不理想,公司决定延长3个月的试用期,双方签订了延长试用期协议。小张在后三个月内业绩仍未有起色,公司以小张试用期内不符合录用条件为由单方解除了劳动合同。 公司的做法有哪些问题? HR在试用期内解除劳动合同要注意哪些问题?

HR注意:试用期解除操作流程 有效约定试用期; 在劳动合同\规章制度\录用条件确认函中明确录用条件,并告知员工; 在试用期满前征求相关部门及管理层是否转正的意见; 如不予转正,在试用期满前作出相关考核,并报批准; 提出处理意见,进行法律风险评估,报领导批准; 如有工会,通知单位工会; 通知员工,办理离职手续。 劳动合同法:     第十九条 劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。

同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。

以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的,不得约定试用期。

试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的,试用期不成立,该期限为劳动合同期限。

 

劳动部办公厅对《关于如何确定试用期内不符合录用条件可以解除劳动合同的请示》的复函

四川省劳动厅:你厅《关于如何确定试用期内不符合录用条件可以解除劳动合同的请示》(川劳仲〔1994〕45号)收悉。现答复如下:同意你厅第一种意见,即:对试用期内不符合录用条件的劳动者,企业可以解除劳动合同;若超过试用期,则企业不能以试用期内不符合录用条件为由解除劳动合同

问七:        所谓“员工被追究刑事责任”,下列哪些情况属于被追究刑事责任,单位可以解除劳动关系? 甲因赌博被行政拘留十五天; 乙因嫖娼被判劳动教养一年; 丙因交通肇事罪,被判刑一年,缓刑; 丁因盗窃,被判处管制半年; 戊因故意伤害,被定罪,但因情节轻微被免除刑罚。 解: 第三章  无过错员工辞退 劳动合同法:    第四十条 有下列情形之一的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同:

(一)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;  (二)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的。

问一:不胜任工作淘汰      小张是某家具公司的促销员,公司规章制度中规定连续两个月销售业绩排名最后的淘汰,公司可单方解除劳动合同,小张在2009年3月和4月连续两个月排名最末,公司遂解除了与小张的劳动合同。

请问:  公司的规定违反法律吗?  HR应当如何处理? 劳动合同法   第四十条 有下列情形之一的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同: (二)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的

解: 完全的“末位淘汰”并不符合《劳动合同法》的规定,实为违法解除; 在这种情况下,HR只能利用《劳动合同法》第四十条的“不能胜任工作解除”。 HR注意:不能胜任工作解除 规章制度或劳动合同中规定岗位职责,规定怎样(包括考核多少以下)算是不胜任工作; 对不胜任工作员工组织培训或调岗,保留培训记录或调岗通知; 仍然不胜任工作的要解除的,由HR提出意见,报领导批准; HR提前一个月通知或支付一个月代通知金,通知员工解除; 办理离职手续,支付经济补偿金; 在上述过程中,仍应争取协商解除。

问二: 讨论,何谓客观情况发生重大变化?

解: 目前对此法律并无明确规定,一般是指企业迁移、被兼并、重组、企业内部重大变革等; 客观情况发生重大变化时,并非可以立即解除,应与员工进行一次协商,看是否能通过调岗调薪等方式解决问题。协商一般通过面谈的形式,应通过谈话记录保留协商不成的证据。

问三:       某公司2008年发生严重亏损,难以维持运营。经管理层讨论,公司公布了裁员名单,占公司总人数的15%,决定在一周内与名单中的员工解除劳动关系。

请问: 该公司的裁员是否合法有效? 劳动合同法        第四十一条 有下列情形之一,需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的,用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况,听取工会或者职工的意见后,裁减人员方案经向劳动行政部门报告,可以裁减人员:

(一)依照企业破产法规定进行重整的;

(二)生产经营发生严重困难的;

(三)企业转产、重大技术革新或者经营方式调整,经变更劳动合同后,仍需裁减人员的;

(四)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行的。

裁减人员时,应当优先留用下列人员:(一)与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的;(二)与本单位订立无固定期限劳动合同的; (三)家庭无其他就业人员,有需要扶养的老人或者未成年人的。

实体性条件: 依照《企业破产法》进行重整; 生产经营发生严重困难; 企业转产,重大技术革新或经营方式调整,经变更劳动合同后,仍需裁减人员; 劳动合同订立时的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行的。 程序性条件: 裁减人数20人以上或不足20人但占企业人数10%以上; 提前30日向工会或全体职工说明情况,听取工会或职工意见; 裁减方案经劳动行政部门审批。

企业提交的材料: (1)企业实施经济性裁减人员的报告; (2)法院宣布企业进入法定整顿期的证明书或市、区、县国有资产管理部门认可的资产评估机构对企业资产盈亏情况评估后出具的资产证明书; (3)企业裁减人员方案; (4)工会或全体职工对裁减人员的意见 (5)《被裁减职工状况分析表》和《被裁减职工花名册》; (6)企业缴纳社会保险费的证明材料。 裁员后优先录用的人员:   1、与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的;   2、与本单位订立无固定期限劳动合同的; 3、家庭无其他就业人员,有需要扶养的老人或者未成年人的。 裁员四步曲 当有裁员必要时: 第一步:准备材料 准备企业资产损益表、收支平衡表、税务表等财务、审计报表,以证明企业面临困难; 准备初步裁员方案,包括被裁减人员名单、裁减时间、步骤、经济补偿办法等。 第二步:开会讨论 会前发文、会时签到、会后签名; 有工会的,应由工会对会议相关文件签字盖章。

第三步:报告正式裁员方案 按劳动部门要求提交有关材料 第四步:正式实施裁员方案 公布实施裁员方案,办理有关解除劳动合同手续,发放经济补偿金。 HR注意:      经济性裁员一定要依程序操作,并取得劳动行政部门及其它政府部门、社区配合,否则很容易引发矛盾,给企业带来严重危机。 第四章 特殊人员的离职

解: 医疗期与实际生病住院或休息的时间无关,而与工作年限有关; 医疗期内,用人单位解除劳动合同的权利受到了严格限制; 医疗期只适用于员工非因工负伤和非职业病的情况下。

 

 

解: 医疗期内,并非完全不能解除; 可以将身体素质方面的要求作为录用条件,但应该跟岗位有一定关系; 试用期内如果有上班,可以对其工作表现作出考核,确定其是否符合录用条件。 医疗期内可以解除劳动合同的情形 A、双方协商解除; B、劳动者提出解除即辞职; C、在试用期间被证明不符合录用条件的; D、严重违反用人单位的规章制度的,可将提供虚假病假材料作为严重违法规章制度; E、严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的; F、劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的; G、因欺诈、胁迫、乘人之危致使劳动合同无效的; H、被依法追究刑事责任的。 I、劳动合同期满,延期至医疗期满可解除,但需要支付医疗补助费。

问五:      小王应聘办公室文员一职,在入职时她在《入职登记表》中隐瞒了她已婚且已怀孕两个月的事实。几个月后,单位得知,非常恼火,准备以欺诈为由开除小王。 请问: 单位可以欺诈为由开除小王吗?

解: 除非是不适合孕妇工作的岗位,否则没有理由询问怀孕情况,孕妇也没有必要告知其真实情况;因而不构成欺诈 单位只能利用有限的几种理由解除劳动关系。

女职工三期内可以解除劳动合同的情形 A、双方协商解除; B、劳动者提出解除即辞职; C、在试用期间被证明不符合录用条件的; D、严重违反用人单位的规章制度的,可将提供虚假病假材料作为严重违法规章制度; E、严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的; F、劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的; G、因欺诈、胁迫、乘人之危致使劳动合同无效的; H、被依法追究刑事责任的。 I、劳动合同期满,延期至哺乳期满可解除,但需要支付医疗补助费。

解: 除非是协商解除、辞职、严重违反规章制度解除等可以在孕期内解除的条件,其它情形下的解除或终止,均为无效。哪怕是劳动者在离职之后才发现。 因此,小王可以要求回原单位上班,直至哺乳期满。但不得要求补发未上班期间工资。 其它特殊情形: 从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查,或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的; 在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的; 在本单位连续工作满十五年,且距法定退休年龄不足五年的; 法律法规规定的其他情形:担任工会职务、担任平等协商代表。 HR注意:      限制解除的情形下,一般仍允许下列解除方式: 协商解除; 劳动者提出解除; 劳动者有过失时,按《劳动合同法》第三十九条解除。 第五章  员工解除劳动合同管理

问一:员工辞职也应支付经济补偿金吗?      小张于2006年4月进入海淀某科技公司,签订了三年劳动合同。月薪三千,公司一直未缴纳社会保险,并克扣了2008年3月份的奖金。2008年7月小张递交辞职信,以公司未交纳社会保险为由解除了劳动合同,并要求单位支付经济补偿金。     请问:  单位应当支付小张多少经济补偿金?  小张如何离职会使自己的利益最大化? 解: 单位应支付一个月工资作为经济补偿金; 如果小张以拖欠工资为由解除劳动关系,则单位应支付三个月工资作为经济补偿金。 最高法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》       第十五条 用人单位有下列情形之一,迫使劳动者提出解除劳动合同的,用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿,并可支付赔偿金:   (一)以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的;    (二)未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的;   (三)克扣或者无故拖欠劳动者工资的;   (四)拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的;     (五)低于当地最低工资标准支付劳动者工资的。 劳动合同法       第三十八条 用人单位有下列情形之一的,劳动者可以解除劳动合同:    (一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;    (二)未及时足额支付劳动报酬的;    (三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的;    (四)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益的;    (五)因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的;    (六)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。     用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的,或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的,劳动者可以立即解除劳动合同,不需事先告知用人单位。 北京《关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》   25、《劳动合同法》施行之日存续的劳动合同,在《劳动合同法》施行后解除或者终止,依照《劳动合同法》第四十六的规定应当支付经济补偿的,2007年12月31日前的经济补偿依照《劳动法》及其配套规定计算,2008年1月1日后的经济补偿依照《劳动合同法》的规定计算。 HR注意:劳动者辞职时的经济补偿金 以“未依法缴纳社保”为由辞职。从08年后起算。且仅仅社保缴费基数有误时,不支持经济补偿金; 以“用人单位规章制度违法,且损害劳动者权益”为由辞职的。从08年后起算; 以欺诈、胁迫、乘人之危等合同无效理由辞职的。从08年后起算; 以“拖欠工资”或“拖欠加班工资”为由提出辞职的。从08年前起算。 以未按照劳动合同提供劳动条件辞职的,从08年前起算; 以用人单位有暴力威胁、限制人身自由等手段强迫劳动为由辞职的,从08年前起算。 如果劳动者在辞职信中未写明上述理由,那么即使用人单位确实存在上述违法情形,一般也不支持经济补偿金。

问二:小张2008年4月应聘到某传媒公司做文员,签订一年劳动合同,2008年7月6日小张递交辞职信,称不适用工作,要求一周后辞职。公司很恼火。请问: 公司可以要求小张赔偿损失吗? 如果小张提前30天辞职,公司是否能要求小张赔偿损失? 解: 小张未提前30天,是违法解除劳动合同。从理论上说,公司可以要求小张赔偿损失,损失包括招聘费用、培训费用、给生产经营造成的直接损失; 但如果小张依法提前30天辞职,则即使确实给单位造成了损失,小张也不承担责任。 劳动合同法:   第九十条 劳动者违反本法规定解除劳动合同,或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制,给用人单位造成损失的,应当承担赔偿责任。

劳动部《违反《劳动法》有关劳动合同规定的赔偿办法》第四条      劳动者违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同,对用人单位造成损失的,劳动者应赔偿用人单位下列损失:     (一)用人单位招收录用其所支付的费用;     (二)用人单位为其支付的培训费用,双方另有约定的按约定办理;     (三)对生产、经营和工作造成的直接经济损失;     (四)劳动合同约定的其他赔偿费用”。 劳动合同法:      第三十七条 劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位,可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位,可以解除劳动合同 第六章   劳动合同终止 问一:      农民工老张1948年7月出生,一直在某公司上班,到2009年7月份,公司通知其解除劳动关系。老张不服,要求公司支付经济补偿金。     请问: 公司应该支付经济补偿金吗? 解: 男职工满60岁,女职工满55岁,劳动关系即终止。无论劳动合同是否到期,无论是否享受养老保险待遇; 到达退休年龄之后继续上班的,为民事聘用关系,不再受劳动法律法规调整; 民事聘用关系终止或解除的,无需支付经济补偿金,除非双方另有协议约定。

劳动合同法实施条例第二十一条:劳动者达到法定退休年龄的,劳动合同终止。 问二:     小王2001年入职某公司,合同一年一签,月薪三千。2008年11月31日合同到期后,小王被继续留用,直到2008年12月底公司才通知终止劳动合同。     请问: 此时应支付多少经济补偿金? 解: 应支付八个月工资作为经济补偿金。 如果2008年11月31日劳动合同到期时公司按时终止,则只需要支付一个月工资作为经济补偿金。 劳动合同到期终止需要支付经济补偿金是2008年起实行的《劳动合同法》的新规定,不能追溯到2008年前。因此劳动合同到期终止,经济补偿金的计算从2008年起算。

问三:       老李在单位工作五年了,两年前签订的劳动合同,今年三月劳动合同到期,他以为公司会续签,公司也未提前通知,他也没有作准备另外找工作。但不料,公司在劳动合同到期的前一天通知他合同到期终止,不再续签。老李感觉很生气,去咨询了朋友,朋友说,公司必须提前30天通知,否则就是违法解除。       请问: 这种说法正确吗? 解: 这种说法不完全正确。 公司未提前30天通知确实是违法的,应当负赔偿责任,但终止仍然是有效的,不构成违法解除; 老李可以要求经济补偿金,并要求赔偿一个月工资; 因此实务中,HR应提前30天通知终止,并保留证据(通知签收、谈话记录等)。

北京《关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》2009           29、用人单位未提前三十日通知劳动者劳动合同到期终止,劳动者要求用人单位按照《劳动合同法》第八十七条规定支付赔偿金的,不予支持;劳动者要求用人单位按照《北京市劳动合同规定》第四十七条规定,每延迟一日支付一日工资赔偿金的,应予支持。

其它劳动合同终止情形: 劳动者死亡,或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的; 用人单位被依法宣告破产的; 用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的; 法律、行政法规规定的其他情形——暂时没看到相关规定。 第六章   经济补偿金的计算

问一:      王某2003年9月入职北京某公司,2009年5月因为不胜任工作被辞。辞退前12个月平均工资为12000元。      请问: 经济补偿金应如何支付? 解: 分成两段计算。 2003年9至2007年12月31日。约四年零四个月,按“旧法”,应为五个月工资的经济补偿金。月工资按12000元计算。 2008年1月1日至2009年5月,约一年零五个月,按“新法”,应为一个半月的经济补偿金。月工资超过了北京2008年度的月平均工资的三倍(3726元*3=11178元),应按11178元计算。 因此,经济补偿金总金额应为:12000*5+11178*1.5=76767元。 但实务中,经济补偿金的计算一般没有这么精确。

劳动合同法:   第四十七条 经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的,按一年计算;不满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿。   劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的,向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付,向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。     本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 北京《关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》   25、《劳动合同法》施行之日存续的劳动合同,在《劳动合同法》施行后解除或者终止,依照《劳动合同法》第四十六的规定应当支付经济补偿的,2007年12月31日前的经济补偿依照《劳动法》及其配套规定计算,2008年1月1日后的经济补偿依照《劳动合同法》的规定计算。      经济补偿金的基数为劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资,不再分段计算。 经济补偿金的主要支付情形 劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的; (7种情况)(劳动者被迫解除)(视情况可计算至08年前) 用人单位提出解除并与劳动者协商一致解除劳动合同的; (1种情况)(协商一致,由单位提出解除)(计算至08年前) 用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的;  (3种情况) (劳动者无过失单位解除)(计算至08年前) 用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的; (1种情况)(经济性裁员) (可计算至08年前) 除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同,劳动者不同意续订的情形外,到期终止的; (1种情况)(到期终止,单位不续订)(08年后起算) 以完成一定任务为期限的劳动合同到期终止; (1种情况)(到期终止)(08年后起算) 破产解散撤销的;  (2类情况) (破产、解散等终止劳动合同)(08年后起算)

问二:    小王申请劳动争议仲裁,要求单位支付经济补偿金20000元,并要求单位支付拖欠经济补偿金的额外经济补偿金10000元。单位抗辩说,额外经济补偿金与《劳动合同法》相冲突,没有法律依据;而且小王离职未办理交接,因此不能要求支付经济补偿金。    请问: 单位的说法有道理吗? 解: 《劳动合同法》没有规定额外经济补偿金,《北京市劳动合同规定》也相应取消,但实务中,仍可依照原劳动部1994年的规定支持额外经济补偿金; 经济补偿金应于办理交接时支付,因此如未办理交接而未支付经济补偿金,则不属于拖欠经济补偿金,无需支付额外经济补偿金。 北京《关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》  27、由于原劳动部制定的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》(劳部发[1994]481号)尚未被修改或废止,因此劳动者因追索劳动报酬要求用人单位支付25%的经济补偿金,或因解除劳动合同要求用人单位支付50%的额外经济补偿金,劳动仲裁委或人民法院仍可参照上述规定执行。 结语:打造规范的离职流程 基本要求: 合法解除或终止; 明确离职原因; 明确离职时间; 有效送达; 化解双方潜在的劳动争议。 基本作法: 书面化——保留证据; 程序化——每个员工离职都按程序操作; 人性化——尽量协商,化解矛盾。

关于送达: 员工当面签收; 通过谈话记录告知; 拒绝签收或无法签收,则邮寄——劳动合同、入职登记中确定有效邮寄地址; 无法邮寄,则报纸公告。 离职有关文书: 员工辞职: 辞职信、交接单、离职审批表; 协商解除: 解除协议、交接单、离职审批表; 单方解除: 解除有关证据材料、解除通知、交接单、离职审批表; 终止: 终止通知、交接单、离职审批表; 其它:离职面谈记录、离职声明。

 

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