责任主体的判定

民事上诉状

上诉人：蒙某，男，1966年8月12日出生，汉族，无业，住十堰市东岳山庄*栋*室。

被上诉人：肖某，女，1959年3月3日出生，汉族，个体工商户，住十堰市张湾区汉江街办夏家店社区原十堰市橡胶厂家属楼*楼。

被上诉人：十堰百成实业有限公司

法定代表人：吴某，系该公司董事长。

一审被告：吴某，男，1963年8月27日出生，汉族，十堰百成实业有限公司董事长，住十堰市雅兰居小区*栋*单元*室。

一审被告：柯某，女，1956年10月1日出生，汉族，无业，住址同上。

上诉人蒙某因肖某诉王某等身体权纠纷一案，不服十堰市张湾区人民法院（2009）张民一初字第342号民事判决，现提出上诉。

上诉请求：1、判令上诉人对原告肖某不 承担支付128826元的民事责任。

2、本案上诉费用由被上诉人承担。

上诉理由：

    一、蒙某一审被告主体不适格

蒙某其实是开发商，他和吴某联合建房，联合搞开发，并出售房屋，他将好几幢楼房的建造承包给了其他包工头。就本案而言，蒙某将3号楼主体及粉墙承包给了熊某，熊某在承建主体及粉墙时，留有施工垃圾一一即一堆废土，需清走。开发商蒙某也要求熊孝林将土及时清走。这熊某呢，不知王某的电话号码，就要求蒙某帮他联系装载机，价格最终由熊某谈定，由熊某付款，蒙某与熊某有承揽合同，这清土的活儿最终是熊某的活儿。要告，也应当告熊某，而不是蒙某，本案以蒙某为被告，其主体不适格。此承揽合同的合同双方为：一方为王某、吴某，另一方为熊某，蒙某只是促成承揽合同的中间人，根据合同相对性的理论，要告，也是告熊某，与蒙某无关。因为。蒙某不是合同相对人之一。假如王某，吴某与熊某不构成承揽关系，而是雇佣关系，那么，雇主应是熊某，而不是蒙某，告也应当告熊某，而不是蒙某。

二、王某干活征得了吴某的同意

一审中，证人熊某依法出庭作证，证明了在谈价格的时候，因王某做不了主，王某征得了吴某的同意，最后以400元的价格谈定。为了征得吴某的同意，王某没有答复熊、蒙的价格，而是说要与吴商量。王、吴商量好后，王才给蒙回话，将价格谈定，证人熊某的证词，与讯问笔录相吻合。王某在张湾分局刑警大队汉江中队第二次讯问笔录中谈到：“在汉江路四海巷里的一栋楼房盖房老板跟我说让我把楼前的废土铲走，给我400元，运土的货车他来找，我就跟我老板吴某(装载机车主)说了，吴同意后，我才干的。”(见本笔录第二页)。王某在刑警第三次笔录中讲：“我跟他在电话里说了，他说要500元费用，我告诉他对方只同意给400元，他也没有说别的话就挂了电话”(见第三次刑警笔录第2页)，笔录表明对400元的价格，吴某是默认许可的!

吴某笔录中讲述：“王某打电话给我说，院外路边盖房子的开发商找王某帮忙，把装载机开出去，把院子外巷子路上的土清理走，说给400元，这400元包含装载机费和倒土到吴公司场地的费用，我觉得费用太低，就没有答应，跟王说费用太低，另外晚上不能干活，让他明天白天再干。”可以表明：①王某干活与吴某进行了协商，并征求了吴的意见；②吴某最终表示同意，只是建议明天白天再干!通过以上证据，足以可以证明，王某干活儿征得了吴某的同意。同时，因为王某干活儿的土是运往吴某公司场子里的，吴也明知这一事实(见吴某笔录)，并且，吴某及其公司人员可以看到的事实。吴某及其公司人员同意将土倒其场子里，也可以推知，吴某已同意了王某干活儿!如果吴某不同意，土是不可能倒到吴某的场子里的!吴某会制止将土倒到其场子里，并且会阻止王给熊干活。而事实上，土已拉到吴某场子里有三车，王某才出了事。

因为，王某干活儿征得了吴某的同意，如果王某是吴某所有的公司员工，王某干活儿征得了法人代表吴某的同意，王某的行为是职务行为，王某不可能再与熊某形成雇佣关系。

因为王某干活儿征得了吴某的同意，如果王某不是吴公司员工，王某与吴形成雇佣关系，而不可能再与熊形成雇佣关系，王某不可能在干一个活儿同时有两个雇主吧！

三、王某的雇主是吴某

所谓雇佣，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇佣关系是提供劳务的合同，以完成一定的劳动为标的，雇主为其雇员提供的劳务支付报酬，至于工作成果不是合同的标的。

本案中：1、王某在地位上，他受吴某的支配、指挥、监督，受吴控制，处于从属地位；2、王某从事雇主吴某授权或者指示范围内的生产经营活动(即开装载机揽活帮吴某挣钱)，王某提供的仅是劳务，雇主吴某为其提供的劳务(开装载机)支付报酬，其报酬计算方法为吴某按月给王支付报酬，该报酬相当劳动力价值。王某的工作不具有独立性，他以雇主的装载机为依托而工作，受吴某的指挥、管理、安排、监督，吴某并有权解雇王景川，另雇他人。同时，王某从事的工作的范围广，包括开装载机给别人干活，给老吴挣钱，还包括给老吴看场，在场内开装载机，王某的付出是劳动力，其报酬是单一的，仅包括劳动力的价值，王某给熊某干活挣了400元，那是要交给吴某的，王某在从事雇佣活动中的风险由吴某承担，其收益是吴某享有。同时，吴为王指定了工作场所(看场、在场内开装载机等)，并定期支付报酬，所提供的劳务是老吴生产经营活动的组成部分。

    根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条第1款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭遇人身损害或造成他人损害的，雇主应当承担赔偿责任。”因此，黄的死亡应由吴公金、王景川承担赔偿责任，与熊孝林、蒙天明无关。

四、王景川、吴公金与熊孝林构成承揽关系

王景川在轧死人之前，就是到处揽活儿，帮吴公金挣钱以盈利，以养装载机，熊孝林只是吴公金的客户之一。就本案而言，王景川、吴公金把这堆土运走，只负责上车，熊孝林就给王景川、老吴肆佰元，上诉人认为，王景川、吴公金又与熊孝林形成了一种承揽法律关系，而非雇佣法律关系。

    所谓承揽合同，是承揽人按照定作人的要求完成工作，支付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽合同包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作，王景川、吴公金与熊孝林形成的法律关系完全符合承揽的法律关系的特点。1、其标的是吴、王要按照熊的要求完成工作，土清走，熊付400元，熊只讲工作成果而向吴、王支付报酬；2、王景川的工作具有独立性，王景川以雇主吴的装载机，完成工作任务(将土装车清走)，不受熊、蒙的指挥、管理和监督。同时，这活儿，也只能由王、吴来完成，其他劳动者因无装载机、也无操作装载机的技术，所以也无法完成，此活儿王、吴不得随意交由他人进行；3、王、吴自担风险，自负盈亏，对清完土负全部责任；4、王、吴以完成工作(将土清走)为目的，王景川提供的劳务，仅是雇主吴完成工作任务的手段；5、王景川、吴公金与熊孝林是平等地位的，不存在熊孝林、蒙天明支配、领导王、吴的情况，不存在王、吴必须服从熊、蒙的情形，王、吴完成的工作和蒙、吴具有独立性，王只受吴的支配、安排和指挥；6、王景川的工具(装载机)由其雇主吴公金提供，而不是熊孝林提供，也不是蒙天明提供，这符合承揽法律关系的特点；7、王景川、吴公金把土清走，也就花三、四十分钟的时间，熊就向他们支付400元，这400元，不仅仅包含有王景川的劳务费，还包括装载机的损耗，吴的投资收益，这符合承揽的法律关系。如果王与熊是劳动关系，即雇佣关系，王不可能三、四十分钟就能挣400多元。8、王景川受雇于吴公金，其干活征得了吴公金的同意，我们可以说王景川、吴公金与熊形成承揽关系，准确的说，是吴公金与熊孝林形成了承揽关系。王景川在此工作中只可能有一个雇主，而不可能同时有熊孝林、吴公金两个雇主，否则，这是矛盾的。王景川的雇主只能有一人，即吴公金。9、假设王景川与吴公金的公司形成劳动关系，王景川干活儿又征得了吴公金(公司法人代表)的同意，那么，王景川不可能又与熊孝林形成雇佣关系，王景川的工作，是职务行为，代表公司，此时，只能证明一点，即吴公金的公司与熊孝林形成承揽关系，而非雇佣关系，雇佣，不可能雇佣一个单位吧!

在本案中，吴、王与熊是一种合同关系，双方依合同约定享有权利，履行义务，互相承担的是一种合同责任，承揽人在工作中造成他人伤害，因不属合同约定的债权范围，故熊不负赔偿义务。   

五、在承揽合同履行过程之中，熊孝林无过错

1、这王后受雇老吴，到处揽活儿以挣钱，这是老吴的经营之一，  熊只是吴的客户之一，熊选择老吴、王某来承揽此活儿，并无过错。

  2、王某具有操作证，具有多年的操作装载机的经验，王某在给熊某干活时，亦是充满自信。所以，熊无选任过失。3、在谈承揽事宜时，王某征得了吴的同意和意见，承揽协议是王、吴的真实意思表达熊某并无过错。4、熊与王谈承揽事宜在中午，并要求王下午及  时将活干完了，并无错误指示王、吴，王某干活亦是在白天，熊某无过错。5、王某在工作时无人指挥，过错在于王、吴，熊无任何  过错。因此法律关系为承揽法律关系。所以，熊无合同义务及法定义务为王、吴派人指挥车辆。同时，王某来干活时，是来了后因吴某别处有活儿要干，先干别处活儿，又走了。走了后又过来，熊不知道王某什么时候又过来干活的，所以熊也无法、也不可能为其派人指挥，王某亦未要求熊派人指挥。在工作过程之中，王某明知开装载机，因视线不好需人指挥，但王认为自己开装载机多年，有经验，同时，活儿个把小时就干完了，过于自信，而未找人指挥，主观上具有重大过失，所以，王构成过失致人死亡罪。当然，作为雇主吴，有义务保障工作的安全、雇员的安全，他经营装载机，从安全角度，应  配工作人员协作王指挥装载机，但吴未做到，吴亦有不作为的过错。

    在承揽业务中，吴、王的工作与熊是独立的，因此，熊并未在工作现场，也不存在熊错误指示的问题，更不存在任何过错。

    总之，本案王受雇于吴，承揽了熊的工作(运土)，在履行合同过程中，雇员王存在重大过失，雇主吴亦有过失，造成了黄的死亡。根据雇佣关系的规定，王、吴对黄的死亡应承担赔偿责任，熊与吴、王形成的是一种承揽法律关系，并无任何选任、指示等过错，对黄的死亡，熊不应承担责任。因吴与熊有承揽法律关系，活儿是熊的，所以，本案以蒙为被告，主体不适格，蒙更不应当承担任何责任。

此  致

十堰市中级人民法院

上诉人：

年  月  日