因工受伤但不能认定为工伤的法理分析

摘要

工伤认定的前提是与用人单位存在劳动关系 ,而现实生活中往往存在另外一种关系—劳务关系,而劳务关系却不能依据《工伤保险条例》认定工伤,只能依据 最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》来进行赔偿。

工伤认定的前提是与用人单位存在劳动关系 ,而现实生活中往往存在另外一种关系—劳务关系,而劳务关系却不能依据《工伤保险条例》认定工伤,只能依据 最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》来进行赔偿。
一、企业聘用退休人员的,不构成劳动法意义上的劳动关系,只成立民法意义上的劳务关系。 根据劳动部《关于贯彻执行劳动法若干问题的意见》第2条,劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员,并为其提供有偿劳动的,就认为成立劳动关系,适用劳动法。从表面上看,退休员工从原工作单位办理退休手续后,有权继续向其他企业提供有偿劳动(即所谓“发挥余热”),其与所服务的企业之间应该成立劳动关系。但是,由于退休制度的存在,表面上应该成立的劳动关系实际上并不成立。虽然法律承认劳动者退休后仍能够发挥余热,但其已不再具备劳动法意义上的“劳动者”资格。从社会保险关系上看也是如此,员工退休后即无须继续购买社保,并开始享受养老保险待遇,社保机构不接受一个退休员工一面享受养老保险,一面又继续购买工伤保险。因此,企业聘用退休员工的,不成立劳动关系,不受《劳动法》调整,只成立民法意义上的劳务关系,但是有例外,对于超过退休年龄而未享受基本养老保险待遇的劳动者,与用人单位是劳动关系,因工受伤的,可以认定为工伤。。 二、劳务关系下员工发生工伤的,不适用《工伤保险条例》,企业应按照人身损害标准赔偿。 首先,劳务关系下员工发生工伤,不适用《工伤保险条例》。《工伤保险条例》调整的是用人单位与劳动者之间的劳动关系,适用该条例的前提是存在劳动关系。劳动保障行政机关在受理工伤认定申请时,应当首先审查被侵害主体与用人单位是否形成符合劳动法规定的劳动关系,只有构成劳动法意义上的劳动关系,才能依法进行实体审查并作出是否认定为工伤的决定。如果不具备上述条件则不能认定为工伤,被侵害主体也就不能获取工伤保险的各种待遇,从而防止社会保险基金的不当支付。聘请退休员工不构成劳动关系,因此退休员工发生工伤,不适用《工伤保险条例》。 其次,劳务关系下发生工伤,企业要按照人身损害标准赔偿,该标准重于工伤赔偿标准。 最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定,雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害,雇主应当承担赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的,不适用本条规定。如前所述,劳务关系不属于《工伤保险条例》调整的劳动关系,企业作为雇主应向被聘用的退休人员承担人身损害赔偿责任。与工伤赔偿标准相比,人身损害赔偿标准明显加重了企业的责任。例如:工伤保险由社保基金承担,人身损害赔偿由企业承担;人身损害中的伤残补偿与死亡补偿标准高于工伤中的标准;人身损害赔偿包括精神损失,工伤赔偿责不包括。 三、劳务关系纠纷的处理程序与劳动纠纷不同。 众所周知,劳动纠纷的处理方式是一裁两审,在法院审理前存在劳动仲裁这一前置程序。而劳务纠纷是普通民事纠纷,不存在劳动仲裁程序,其程序比劳动纠纷简便。无需提出劳动仲裁,而是直接向人民法院提起了诉讼。 然而,在我国劳动关系的内涵发生重大变化、劳动关系与劳务关系的客观特征正逐步模糊的背景下,人民法院应从保护劳动者合法权益的立法精神出发,突破现行法律的狭隘界定和传统观念的惯性影响,对劳动关系作合理的扩大解释,从实质上灵活地把握劳动关系与劳务关系的界限。

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