余**与苏**、武汉市江夏区**总公司建设工程施工合同纠纷

当事人信息

上诉人(原审原告):余**。

委托代理人:石光恒,北京盈科(武汉)律师事务所律师。

委托代理人:肖飞,北京盈科(武汉)律师事务所律师。

被上诉人(原审被告):苏**。

被上诉人(原审被告):武汉市**公司,住所地武汉市江夏区纸坊街新北街10号。

法定代表人:翁*芳,该公司总经理。

委托代理人:方**,该公司员工。

审理经过

上诉人余**因与被上诉人苏**、武汉市**公司(以下简称江夏外贸总公司)建设工程承包合同纠纷一案,不服武汉市江夏区人民法院(2015)鄂江夏民二初字第00253号民事判决,向本院提起上诉。本院于2016年1月6日受理后,依法组成合议庭,于2016年2月16日公开开庭审理了本案,上诉人余**及其委托代理人石光恒,被上诉人苏**,被上诉人江夏外贸总公司的委托代理人方**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称2015年3月12日,余**诉至一审法院,请求判令:1、苏**、江夏外贸总公司支付拖欠劳务工程款331854元;2、苏**、江夏外贸总公司互负连带清偿责任。

一审法院查明一审法院经审理查明:2011年度,江夏外贸总公司所有的江夏外贸总公司法泗牲猪定点屠宰场(以下简称法泗屠宰场)因闲置多年,屋面大部分塌陷,应职工改制需要,江夏外贸总公司将该房屋及土地处置转让给苏**,与旁边的职工改制房一道进行拆迁重建。就此,双方于2011年7月8日达成了法泗屠宰场转让合同,约定苏**以35万元(已支付)转让法泗屠宰场建筑面积140平方米,土地面积300平方米的使用权,与旁边的职工改制房一道进行拆迁重建,建房手续、安全事故等由苏**自行负责。合同还约定了其他事项。合同签订后至今,转让合同约定的法泗屠宰场转让的土地和建筑的权属仍然登记在法泗屠宰场名下,未发生变更。在转让合同签订当月4日,苏**在该受让的土地、建筑上施工建房,经余泽炎介绍发包给没有建筑资质的余**,并与其签订了一份劳务分包合同,介绍人余泽炎在该合同上签了字。合同约定,余**承建法泗屠宰场住宅楼,工程概况为1-6楼,砖混盖预制板,檩条瓦屋面,单价为每平方米150元,天面算一层楼,质量等级:合格。合同还对承包范围、双方职责等进行了约定。合同签订后,余**对工程进行了施工,施工途中,苏**认为余**领取工程款后未及时支付民工工资,双方发生纠纷。工程竣工后,双方未办理任何竣工验收、结算的相关手续。事后,经江夏外贸总公司主持,双方参加,对工程面积进行了测量,确定整个工程面积为5509平方米,但仍未办理工程的结算手续。现该工程苏**已使用。本案在一审审理中,余**与苏**就工程款及付款数额发生争议。第一、工程量,余**认为整个工程由其全部施工完成,应按全部工程量进行结算,苏**认为余**在工程施工至第三楼时即终止了合同,余**只施工了工程的一半,后期工程系其自己另请民工完成。对此,余**向法庭提交三位证人的证言均证实,工程不是余**一个人所完成,尾期工程非余**所施工,余**只做了主体工程封顶,约一半左右的工程量。第二、工程款,苏**支付余**工程款情况,有直接支付余**部分款项情况,有直接支付了民工款项或向民工直接出具欠条情况,后经江夏外贸总公司调解时,有苏**向江夏外贸总公司借支,由江夏外贸总公司直接付款情况。上述付款的所有凭据均经江夏外贸总公司移交给余**,合计凭据62张,金额合计为743526元。苏**认为此款均应视为已支付的工程款。余**认可收到凭据62张,对支付款项只认可492396元,其余款项表示否认。对以上两个方面问题,双方当事人各持己见,致使调解不能达成协议。一审诉讼过程中,一审法院依法追加余泽炎为本案原告参加诉讼时,由于余泽炎对本案中的权利均表示放弃,不同意参加诉讼,故一审法院对其不予追加。

一审法院认为

一审法院认为:余**与苏**所签订的劳务分包合同实为建设工程承包合同,由于余**无建筑资质,合同无效。在履行合同中,余**已实际施工,但双方至今未结算,其诉称在相关政府部门主持下,确认苏**差欠其工程款合计331854元,但其没有提交任何证据证实,一审法院不予采信。由于该合同无效,而苏**已使用了该工程,对余**已实际施工的工程量和工程款应参照合同约定据实结算。关于余**所建工程量问题,余**本人认为,该工程全部为其所建,苏**认为,余**仅做了一半工程,对此余**所提交的证人证实,余**仅做到主体工程封顶,未完成全部工程,工程量为一半左右。一审法院认为,由于双方当事人对工程量未结算,又未向一审法院提交其具体工程量的证据,现双方当事人在没有其他证据证实其主张和推翻证人证言的情况下,余**提交的证人所证实的情况,一审法院予以采信,确定余**所做工程量为主体工程封顶,不应按整体工程量计算。关于苏**支付余**工程款情况。苏**有直接支付余**工程款的情况,有直接支付余**所请民工款项和直接向民工出具欠条的情况,有苏**向江夏外贸总公司借支给付款项的情况,上述所支付款项情况的所有凭据,由苏**收取后,经江夏外贸总公司在调解时转交给余**(凭据62张,金额为743526元),而余**只认可已支付工程款数额为492396元。现合同约定的工程整个建筑面积为5509平方米,单价为每平方米150元,总工程款为826350元,一半的工程款为413179元,说明苏**所支付余**工程款与余**所建工程量相当,与证人证实的工程量相符,故一审法院认为,双方对所建工程量未及时结算,造成工程款账目混乱均有过错。虽然余**对部分支付的工程款表示否认,而苏**也只认可余**仅做了一半的工程量,但由于双方均不能向一审法院提交确凿的证据证实,一审法院均不予采信。对苏**已支付余**的工程款,是其对余**所建工程量的认可,余**要求苏**再行支付工程款无充分证据,一审法院不予支持。据此,依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第(一)项、第二条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定,判决:驳回余**的诉讼请求。一审案件受理费6278元,减半收取3139元,由余**负担。上诉人诉称一审宣判后,上诉人余**不服,向本院提起上诉称:1.一审判决事实认定错误。首先,江夏区法泗屠宰场住宅楼的所有工程均由上诉人一人完成,被上诉人苏**并未参与现场施工作业,其辩称找工人完成一半工程量的情况与事实严重不符。其次,上诉人与被上诉人苏**签订的劳务分包合同虽属于无效合同,但该合同的约定足以证明上诉人在该工地施工范围、负责的工程总量,即全部工程均由上诉人完成。最后,上诉人一直严格按照与被上诉人苏**签订的劳务分包合同履行施工义务。双方从未终止过该合同,被上诉人从未向上诉人口头或书面提出过终止合同,上诉人也未曾收到过类似通知。2.一审判决逻辑混乱,判决结果有失公允。一审判决因为被上诉人只支付了上诉人一半的工程款,就认定上诉人仅完成了一半的工程量,这显然与正常逻辑严重相违背,并依据该错误逻辑得出错误的判决结果。综上,请求二审法院:1.依法撤销一审判决;2.支持上诉人余**的全部诉讼请求。

被上诉人辩称

被上诉人苏**答辩称:上诉人提交的证人证言证实上诉人没有完成全部工程。一审判决认定事实清楚,适用法律正确,请求驳回上诉,维持原判。被上诉人江夏外贸总公司答辩称:一审判决认定事实清楚,适用法律正确,请求驳回上诉,维持原判。二审期间,上诉人余**提交了如下证据:证据一、证人夏某的证言一份,证明余**完成全部工程量,苏**拖欠余**工程款导致其无法支付工人工资。证据二、调查笔录一份,证明高某是苏**的施工现场管理人员,余**因为苏**没有支付工程款,在工程建设到主体封顶且三单元的内粉施工完,还有部分收尾工程即外粉和内粉没有施工完毕退场。苏**为了及时完工,就让高某找到艾时冬完成了剩下的收尾工作。苏**让高某把收尾工程的单价即内粉每平方米6.5元、外粉每平方米18元和艾时冬的工资情况通知了余**。艾时冬的工资已经结算,是由江夏外贸总公司垫付,包含在62张凭据里。证据三、高某的施工日志一份,证明余**把主体工程完成到主体封顶且二、三层内粉退场之后,高某请艾时冬等人完成收尾工程,收尾工程总价为169432元,该劳务费已经包含在62张凭据中,凭据中的金额超过了该金额。证据四、余**的施工日志一份,证明余**完成了合同约定的工程。证据五、情况说明一份,证明苏**、江夏外贸总公司拖欠余**的工程款,余**进行信访,劳动监察部门进行了调查,调查的结果是因苏**没有对余**进行结算,导致余**拖欠民工工资。本院查明经质证,被上诉人苏**对上诉人余**提交证据的意见为:对证据一,苏**不认识夏某,其不是工地上的人,也不知道其出庭作证的目的,对该证人证言的真实性、合法性、关联性均有异议。对证据二、证据三、证据四、证据五的真实性均不予认可,该证据均无法达到证明目的。被上诉人江夏外贸总公司对上诉人余**提交证据的意见与被上诉人苏**的质证意见一致。本院认为本院认为:余**提交的证据一证人夏某的证言一份,因余**在一审中提交证人高某、肖某、杨某的证言三份,该三份证人证言的内容相互印证,现余**提交的证据一证人夏某的证言一份与该三份证人证言相互矛盾,故本院对证据一证人夏某的证言一份不予确认。余**提交的证据二、证据三均无法达到其证明目的,苏**和江夏外贸总公司对该两份证据的真实性和证明目的均不予认可,本院对该证据不予确认。余**提交的证据四系余**单方面制作的施工日志一份,该证据无法达到其证明目的,苏**和江夏外贸总公司对该证据的真实性和证明目的均不予认可,本院对该证据不予确认。余**提交的证据五情况说明一份系江夏区劳动监察大队就江夏外贸总公司法泗屠宰场还建房工程中拖欠余**班组工资的情况向江夏区信访局的回复,该证据无法达到其证明目的,苏**和江夏外贸总公司对该证据的真实性和证明目的均不予认可,本院对该证据不予确认。经审理查明,一审法院查明的事实属实,本院予以确认。

二审另查明,2014年8月14日,徐斌、李志敏、余**、苏**共同确认,关于法泗屠宰场宿舍楼基建项目付款争议问题,苏**提交付款凭据62张,金额为743526元,余**认可收到付款凭据42张,金额为492396元,双方认可付款凭据重复12张,金额为147760元,有争议的付款凭据8张,金额为103370元。二审中,余**陈述其认可的工程款492396元,既包括其所建设工程的工程款,也包括其退场后尾期工程的工程款,就其退场之前其所建设的工程,苏**支付其工程款为385192元。本院认为,余**与苏**于2011年7月4日签订的劳务分包合同实为建设工程承包合同,因余**没有建筑资质,依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(一)项“建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效:(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定,该合同应为无效。在履行合同中,余**已实际施工,双方至今未结算,而苏**已使用该工程,故余**的工程款应参照合同约定据实结算。余**上诉认为其并非只完成了一半的工程量,而是完成了全部工程量,但其在一审中提交的三份证人证言均证明该工程并非余**一人完成,余**只做到主体工程封顶,为全部工程量的一半,苏**也仅对余**完成一半工程量的事实予以认可,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据”的规定,余**的该项上诉理由没有事实依据,本院不予支持。因整个工程面积为5509平方米,余**完成的工程面积应为整个工程面积的一半即2754.5平方米。参照余**与苏**签订的劳务分包合同约定,工程单价为每平方米150元,苏**应支付余**的工程款为413175元。余**上诉请求苏**和江夏外贸总公司支付其工程款331854元以及两被上诉人互负连带清偿责任,首先,余**在经江夏外贸总公司调解,苏**将全部工程的付款凭据经江夏外贸总公司移交给其时,其认可收到苏**付款凭据62张。除去重复付款凭据12张、有争议付款凭据8张,余**认可苏**的付款凭据42张,所对应的款项为492396元,该款项既包括余**所建设工程的工程款,也包括其退场后尾期工程的工程款,故一审以余**认可苏**支付其工程款492396元与其所建工程量相当为由驳回余**的诉讼请求不当,本院予以纠正。其次,2014年8月14日,苏**和余**共同确认,苏**就讼争工程提交付款凭据62张,金额为743526元,双方认可付款凭据重复12张,金额为147760元,故剔除12张重复付款凭据后,苏**支付全部工程的工程款为595766元。现苏**并未提交充分的证据证明就余**所建设的工程其已经足额支付余**工程款413175元,但二审中,余**陈述就其退场之前其所建设的工程,苏**支付其工程款为385192元,依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外。在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定和第九十二条第一款“一方当事人在法庭审理中,或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中,对于己不利的事实明确表示承认的,另一方当事人无需举证证明”的规定,苏**还应支付余**工程款27983元。第三,因江夏外贸总公司与苏**于2011年7月8日签订法泗屠宰场转让合同,江夏外贸总公司将其房屋和土地转让给苏**,故江夏外贸总公司不应与苏**共同支付余**工程款,亦不应负连带清偿责任。

因此,本院对余**的上诉请求,予以部分支持。综上,一审判决认定事实不清,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(三)项的规定,判决如下:

二审裁判结果一、撤销武汉市江夏区人民法院(2015)鄂江夏民二初字第00253号民事判决;二、苏**于本判决生效之日起十日内向余**支付工程款27983元;三、驳回余**的其他上诉请求。一审案件受理费3139元,由上诉人余**负担2839元,被上诉人苏**负担300元。二审案件受理费6278元,由上诉人余**负担5678元,被上诉人苏**负担600元。

本判决为终审判决。

 

审判长王薇审

判员黄更

审判员李瑜

裁判日期

二〇一六年三月二十九日

书记员黄劼

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